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IL GARANTE NAZIONALE DEI DETENUTI: PROFILI COSTITUZIONALI
Giuseppe Eduardo Polizzi1
Riassunto

Fra gli strumenti alternativi ai rimedi giurisdizionali volti all’attuazione del programma costituzionale sulla protezione dei diritti delle persone private della propria libertà personale, particolare importanza ha assunto il Garante dei diritti dei detenuti. Si è ritenuto nel presente articolo di procedere all’analisi delle diverse funzioni che il Legislatore gli ha voluto affidare, sia a livello locale (dove in una prima fase sono state istituite le figure di garante, a ben vedere disomogenee e con con pochi poteri), sia a livello nazionale e, nell’ottica del Protocollo contro la tortura e i trattamenti inumani e degradanti, a livello internazionale. Con l’istituzione del Garante dei detenuti nazionale è emerso peraltro un altro tema di interesse costituzionale, posto che l’interprete si è trovato di fronte a un modello di amministrazione “ibrido”, che pur avendo elementi riconducibili alla responsabilità governativa di cui all’art. 95 Cost., nelle conclusioni cui si è giunti pare doversi ricondurre (seppur con dei correttivi suggeriti nel corso dell’indagine) al modulo organizzativo della pubblica amministrazione di cui all’art. 97, comma 2, Cost.

Parole chiave: Detenuti- libertà fondamentali- meccanismi internazionali di protezione- tortura- trattamenti inumani e degradanti
THE NATIONAL DETENTION GUARANTEE: CONSTITUTIONAL PROFILES
Abstract

Among the alternative remedies for the implementation of constitutional rights, the Authority for the protection of the rights of prisoners is of particular importance. This essay aims at carrying out an analysis of the many functions that the Legislator has given to the Authority according to the Protocol against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment, both at local level (where authorities were first introduced withouth a general frame) and at national level. The functions of these authoroties (national and local) are examined in the perspective of the Italian Constitution. With the establishment of the Authority for the protection of the rights of prisoners, however, another issue of constitutional relevance emerged, since the interpreter is faced with a "hybrid" administrative subject, which, though having elements attributable to governmental responsibility (art. 95 Cost.), seems to have to be brought back to the organizational form of the public administration provided by art. 97, paragraph 2, Cost.

Keywords: Prisoners - fundamental freedoms- international protection – torture- inhuman and degrading treatments
Introduzione Fra i rimedi volti alla prevenzione della tortura e dei trattamenti inumani e degradanti v’è il Garante nazionale dei diritti delle persone detenute o private della libertà personale, istituito con d. l. 146 del 2013, convertito nella l. 10 del 2014. Il Garante nazionale per i diritti dei detenuti non era previsto nell’originario testo dell’ordinamento penitenziario del 1975, né nel testo risultante dalle successive modifiche legislative, sebbene, sul finire degli anni Novanta, fossero istituite figure simili a livello locale, promiscuamente definite, dotate di poteri limitati, principalmente finalizzati alla visita presso le carceri, ai sensi dell’art. 17 ord. pen.

L’istituzione del Garante nazionale dei detenuti ha dato parziale risposta alle criticità evidenziate dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, sulla necessità di approntare efficaci strumenti di tutela dei diritti delle persone private della libertà personale. Al contempo, ha adempiuto agli obblighi derivanti dall’art. 3 del Protocollo opzionale alla Convenzione contro la tortura e altre pene o trattamenti crudeli, inumani e degradanti, finalizzati alla creazione di organismi nazionali con poteri di visita nei luoghi di restrizione della libertà personale.

In termini più ampi, l’istituzione del garante ha dato attenzione a un settore – quello della tutela dei diritti delle persone ristrette della propria libertà- nel quale tanto la Corte costituzionale quanto autorevole dottrina hanno invocato l’istituzione di strumenti alternativi e comunque complementari ai rimedi giurisdizionali. Del resto, il garante dei detenuti svolge una funzione diretta alla prevenzione della lesione dei diritti delle persone del tutto private o comunque limitate della propria libertà personale: una funzione di natura amministrativa, dunque non giurisdizionale.

Come si dirà con maggiore approfondimento nel prosieguo, in una prima fase, l’istituzione del garante dei detenuti ha avuto origine dal basso e a livello decentrato. Tale circostanza ha posto alcuni dubbi sul piano dell’omogeneità delle tutele, poiché la persona sottoposta a restrizione della propria libertà personale avrebbe potuto avvalersi di un garante a seconda del luogo di detenzione, e poiché non tutti i garanti erano titolari dei medesimi poteri. Per rimediare, almeno in parte, a questo secondo profilo nel corso della XVII Legislatura era presentato a prima firma del senatore Torrisi il disegno di legge n. 210, il quale autorizzava, nel suo unico articolo, l’istituzione del “Garante dei diritti fondamentali dei detenuti e del loro reinserimento sociale” con poteri di accesso alle strutture carcerarie, ai sensi dell’art. 67 della legge 354 del 1975 e di visita e colloquio dei reclusi, in locali adeguati, con le stesse modalità previste per gli incontri con il legale di fiducia. A questa prima fase, caratterizzata da una spinta “dal basso”, è seguita una seconda fase, segnata dall’adesione dell’Italia al Protocollo opzionale alla Convenzione contro la tortura e altre pene o trattamenti crudeli, inumani o degradanti. Una spinta internazionale, che ha imposto al Legislatore italiano di istituire una figura nazionale di garante, in adempimento degli obblighi assunti, come previsto dall’art. 117, comma 1, Cost.

In via generale, il compito affidato dall’ordinamento giuridico al Garante nazionale dei detenuti è di dare attuazione ai precetti costituzionali posti a tutela della persona detenuta o comunque privata della libertà personale: affinché la pena sia “umana”, a norma dell’art. 27, comma 3 Cost., e affinché sia prevenuta ogni violenza fisica o morale, ai sensi dell’art. 13, comma 4, Cost. D’altronde, ricorda l’art. 1 ord. pen., il trattamento penitenziario: «deve essere conforme a umanità», onde «assicurare il rispetto della dignità della persona», coerentemente al principio personalista, di cui all’art. 2 Cost., e col fine di garantire parità di condizioni al detenuto, ex art. 3 ord. pen. e art. 3, comma 2, Cost.

Definite per accenni le origini del Garante nazionale, si procederà oltre dapprima tracciando i compiti (a livello internazionale, nazionale e locale), e successivamente proponendo una riflessione sulla collocazione costituzionale del Garante nazionale.

Metodologia

Il presente è un articolo di riflessione che ha quale obiettivo di indagare intorno alle figure dei garanti per i detenuti, proponendo una lettura costituzionale delle diverse funzioni che essi svolgono nell’ambito della protezione dei diritti dei detenuti, sia a livello locale, sia a livello nazionale e internazionale. Fra i garanti dei detenuti quello che ha assunto maggiore importanza è il Garante nazionale dei detenuti, di recente istituzione nell’ordinamento italiano. Si è dunque proceduto con la sua collocazione costituzionale, che nelle conclusioni cui si è giunti, troverebbe aggancio nel modulo di pubblica amministrazione di cui all’art. 97, comma 2, Cost. La metodologia per la disamina dei profili indicati si è avvalsa dell’analisi (principalmente dal punto di vista del diritto costituzionale) della normativa di riferimento, di livello regionale, nazionale e internazionale, con particolare attenzione al Protocollo opzionale alla Convenzione contro la tortura e altre pene o trattamenti crudeli, inumani e degradanti e al suo recepimento nell’ordinamento italiano. Si sono peraltro consultati i principali orientamenti dottrinari in materia, oltre che le pronunce della Corte costituzionale italiana e della Corte europea dei diritti dell’uomo.

Funzioni: nell’ottica nazionale.

Con la legge 195 del 2012 è stato sancito che sul piano nazionale l’ufficio del garante dei detenuti è organo di monitoraggio indipendente per prevenire la tortura o i trattamenti crudeli, inumani e degradanti della persona sottoposta a restrizioni della libertà personale.

Specularmente alle attribuzioni di cui al Protocollo opzionale alla Convenzione contro la tortura, nell’ambito delle funzioni di “prevenzione”, ai sensi dell’art. 7 comma 5, lett. a) d. l. 146 del 2013, il Garante nazionale ha un potere di vigilanza sull’esecuzione della pena, affinché la custodia dei detenuti, degli internati, dei soggetti sottoposti a custodia cautelare in carcere, o ad altre forme di limitazione della libertà personale, sia attuata in conformità ai principi stabiliti dalla Costituzione, dalle Convenzioni internazionali sui diritti umani, dalle leggi dello Stato e dai regolamenti. Secondo una interpretazione estensiva e costituzionalmente orientata della lettera a), volta alla “massimizzazione” della tutela della dignità della persona sottoposta a limitazione della libertà personale, il potere di vigilanza si estende anche nei confronti dei soggetti sottoposti a misure di sicurezza: d’altronde, ai sensi dell’art. 7, comma 5, lett. b) il Garante ha potere di visita anche presso gli ospedali psichiatrici giudiziari in cui si svolgono le misure di sicurezza detentive, e non vi è ragione contraria all’estensione della vigilanza anche a tali luoghi. Sempre per quel che riguarda il potere di visita, in via generale, il Garante nazionale, senza necessità di autorizzazione, può accedere agli istituti penitenziari, agli ospedali psichiatrici giudiziari e alle strutture sanitarie destinate ad accogliere le persone sottoposte a misure di sicurezza detentive, alle comunità terapeutiche e di accoglienza o comunque alle strutture pubbliche e private dove si trovano persone sottoposte a misure alternative o alla misura cautelare degli arresti domiciliari, agli istituti penali per minori e alle comunità di accoglienza per minori sottoposti a provvedimenti dell’autorità giudiziaria, nonché, previo avviso e senza che da ciò possa derivare danno per le attività investigative in corso, alle camere di sicurezza delle Forze di polizia, accedendo, senza restrizioni, a qualunque locale adibito o comunque funzionale alle esigenze restrittive. Si è osservato che l’elenco dei luoghi nei quali il Garante può entrare senza autorizzazione non include le strutture in cui le persone possono essere domiciliate in misure di sicurezza anche non detentive, e ciò accade con la libertà vigilata ex artt. 229-230 c.p.; il divieto di soggiorno ex art. 233 c.p.; il divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcoliche ex art. 234 c.p.; l’espulsione dello straniero dallo Stato, ex art. 235 c.p.

Orbene, in ragione degli obiettivi costituzionali cui è preposta l’istituzione del Garante nazionale, pare doversi applicare per tali luoghi, in via analogica, il potere di visita di cui all’art. 7, comma 5, lett. b) alle persone sottoposte a misure di sicurezza non detentive.

Sempre alla luce dei poteri riconosciuti dalla legge, a norma dell’art. 7, comma 5, lett. c), il Garante nazionale prende visione, previo consenso anche verbale dell’interessato (in virtù del diritto alla riservatezza), degli atti contenuti nel fascicolo della persona detenuta o privata della libertà personale e comunque degli atti riferibili alle condizioni di detenzione o di privazione della libertà. Nell’ambito dei poteri ispettivi e nell’ottica di un dovere di collaborazione, ai sensi della successiva lettera d), il Garante nazionale può richiedere alle amministrazioni responsabili delle strutture di limitazione della libertà personale le informazioni e i documenti necessari; nel caso in cui l’amministrazione non fornisca risposta nel termine di trenta giorni, informa il magistrato di sorveglianza competente e può richiedere l’emissione di un ordine di esibizione (e non di estrazione di copia della documentazione, al pari di quanto previsto riguardo al magistrato di sorveglianza, dall’art. 5 del D.p.r. 230 del 2000).

Ai sensi della successiva lettera e) il Garante ha il potere di verifica del rispetto degli adempimenti connessi ai diritti previsti dagli articoli 20, 22 e 23 del regolamento di cui al D.p.r. 394 del 1999, presso i centri di identificazione ed espulsione di cui all’art. 14 del d. lgs. 286 del 1998.

Infine, la lettera f) prevede che il Garante nazionale abbia il potere di formulare specifiche raccomandazioni all’amministrazione interessata, se accerta violazioni alle norme dell’ordinamento ovvero la fondatezza delle istanze e dei reclami proposti ai sensi dell’articolo 35 l. 354 del 1975. L’amministrazione interessata, in caso di diniego, comunica il dissenso motivato nel termine di trenta giorni.

Nell’ottica internazionale

Per effetto della ratifica nel nostro ordinamento del Protocollo opzionale alla Convenzione contro la tortura, il Garante nazionale rientra fra i «Meccanismi nazionali di prevenzione», che ogni Stato aderente alle Nazioni unite ha l’obbligo di istituire, sotto forma di organismi indipendenti. L’obiettivo perseguito, previsto a livello di Convenzione contro la tortura agli articoli 2 e 16, è di adottare «misure effettive» per prevenire gli atti di tortura e le altre pene o trattamenti crudeli, inumani o degradanti, che abbiano luogo in ogni territorio sottoposto alla giurisdizione delle Nazioni Unite. Ancora una volta, il bene giuridico oggetto di tutela è la dignità, e i diritti correlati, della persona detenuta o comunque sottoposta a restrizioni della libertà personale, con specifico riferimento alla funzione di prevenzione.

Per raggiungere tali obiettivi, ai sensi dell’art. 19 del Protocollo, i Meccanismi di prevenzione sono titolari, in primo luogo, di un potere di controllo (o di sindacato ispettivo) sul trattamento di cui sono oggetto le persone private della libertà nei luoghi di detenzione; altresì, sono titolari di un potere di iniziativa sia nella formulazione di raccomandazioni alle autorità competenti, sia nella sottoposizione di proposte e osservazioni relativamente alla legislazione in vigore e ai progetti di legge. Ai sensi del successivo articolo 20, è inoltre riconosciuto a tali Meccanismi di protezione un potere di “accesso” a ogni informazione sul numero di persone private delle libertà nei luoghi di detenzione, sul numero dei luoghi di detenzione, la loro dislocazione, sul trattamento a cui sono sottoposte le persone ivi detenute o limitate nella loro libertà personale, sulle installazioni e le attrezzature dei luoghi di detenzione. Ai Meccanismi di prevenzione è poi garantita la possibilità di avere colloqui riservati con le persone private della libertà, senza testimoni, direttamente o tramite un interprete se ritenuto necessario, nonché con qualunque altra persona che possa fornire informazioni rilevanti: e in tal senso, dev’esservi piena libertà di scegliere i luoghi da visitare e le persone con cui avere un colloquio.

A livello internazionale, i Meccanismi nazionali di prevenzione devono collaborare con il Sottocomitato sulla prevenzione (anch’esso istituito in virtù del Protocollo opzionale) attraverso lo scambio di informazioni, da un lato, e incontri per elaborare iniziative di prevenzione, da altro lato.

In tale ambito, il Sottocomitato sulla prevenzione ha il compito di collaborare con lo Stato parte, ai fini dell’istituzione del Garante nazionale dei detenuti. In particolare, ai sensi dell’art. 11, comma 1, lett. b) del Protocollo opzionale, rispetto ai meccanismi nazionali di prevenzione, il Sottocomitato ha il compito di: i) consigliare e assistere gli Stati parte, se necessario, nella fase della sua costituzione; ii) mantenere contatti diretti e, se necessario, confidenziali, con i meccanismi nazionali di prevenzione e offrire loro formazione e assistenza tecnica allo scopo di rafforzare le loro capacità; iii) consigliare e assistere i meccanismi nazionali di prevenzione nel valutare le esigenze e i mezzi necessari a rafforzare la protezione delle persone private della libertà rispetto alla tortura e alle altre pene o trattamenti crudeli, inumani o degradanti; iv) rivolgere raccomandazioni e osservazioni agli Stati parte, al fine di rafforzare le capacità e le funzioni dei meccanismi nazionali di prevenzione della tortura e delle altre pene o trattamenti crudeli, inumani o degradanti; v) cooperare per la prevenzione della tortura in generale con gli organi e i meccanismi pertinenti delle Nazioni Unite, nonché con le istituzioni o organizzazioni internazionali, regionali e nazionali che lavorano per il rafforzamento della protezione di ogni persona contro la tortura e le altre pene e trattamenti crudeli, inumani e degradanti. Nell’ottica di tale collaborazione, compito dello Stato parte, ai sensi dell’art. 12 lett. c) del Protocollo opzionale è quello di incoraggiare e favorire contatti tra il Sottocomitato sulla prevenzione e i meccanismi nazionali di prevenzione.

Un importante potere che coinvolge i rapporti fra Garante nazionale e Sottocomitato, nell’ottica di tutela preventiva cui è ispirato il Protocollo, è il potere di proporre raccomandazioni, ai sensi dell’art. 16, comma 1: «Il Sottocomitato sulla prevenzione trasmette le proprie raccomandazioni e osservazioni per via confidenziale allo Stato parte e, se del caso, ai meccanismi nazionali di prevenzione». Con tali raccomandazioni, il Sottocomitato adotta un atto privo di forza giuridicamente vincolante: una sorta di invito a conformarsi a quanto in esso previsto, rivolto fra gli altri al Garante nazionale. Un potere siffatto rafforza la collaborazione fra Garante e Istituzioni internazionali, ponendo il Garante come snodo per il raggiungimento degli obiettivi di cui alla Convenzione contro la tortura.

Nell’ottica locale

In attuazione del “programma costituzionale” volto alla tutela della persona detenuta, Regioni, Province e Comuni hanno promosso l’istituzione di Garanti a livello locale, precorrendo per tale via l’introduzione di una figura analoga di livello nazionale. Le soluzioni adottate a livello regionale sono molteplici. Ad esempio, ricorrono casi in cui le funzioni di Garante dei detenuti sono state attribuite al Difensore civico: si veda in tal senso per la Valle D’Aosta, l’art. 2 ter l. r. 17 del 2001; per la Lombardia, l’art. 8, comma 2, l. r. 18 del 2010. Altresì, vi sono casi in cui è stato istituito un apposito organismo, variamente denominato, dedicato alla tutela delle persone detenute o comunque ristrette della propria libertà personale, ad esempio: per la Sicilia, si veda l’art. 33 l. r. 5 del 2005; per la Toscana, l’art. 1 l. r. 69 del 2009; per la Sardegna, l’art. 10 l. r. 7 del 2011; per il Piemonte, l’art. 1 l. r. 28 del 2009; per la Campania, l’art. 1 l. r. 18 del 2006; per la Puglia, l’art. 31 l. r. 19 del 2006, n. 19; per l’Umbria, l’art. 1 l. r. 13 del 2006. Infine, vi sono casi in cui è stato istituito un Garante con diverse funzioni, fra queste quelle rivolte nello specifico ai detenuti: si veda in tal senso per il Friuli-Venezia-Giulia, l’art. 9 l. r. 9 del 2014; per il Veneto, l’art. 14 l. r. 37 del 2013; per le Marche, l’art. 13 l. r. 23 del 2008.

Occorre precisare che solamente a livello regionale è prevista una formale collaborazione fra il garante nazionale e i garanti regionali, mentre a livello provinciale e comunale i garanti hanno per lo più compiti riguardanti la sensibilizzazione e l’informazione della cittadinanza sulle condizioni delle persone detenute o comunque ristrette della loro libertà personale.

In via generale, per quel che riguarda la collaborazione a livello locale, ai sensi dell’art. 7, comma 5, l. 14 del 2009 e dell’art. 3, comma 2, lett. a), Codice di autoregolamentazione (delibera 31 maggio 2016), il Garante nazionale promuove e favorisce i rapporti con i garanti territoriali, ovvero con altre figure istituzionali comunque denominate, che hanno competenza nelle stesse materie del garante; al contempo, i garanti regionali possono essere invitati a collaborare col garante nazionale anche attraverso il coordinamento dei garanti regionali e locali, ove costituiti.

Orbene, avendo cura dei garanti istituiti a livello regionale, si osservi che nel panorama statutario regionale ordinario vi sono ampie disposizioni generali sulla tutela dei diritti fondamentali delle persone, entro cui si può far ricadere la tutela della persona detenuta o comunque ristretta della propria libertà personale (cfr.: art. 2, comma 2, Statuto regionale Calabria; art. 4, Statuto regionale Marche; art. 3, comma 2, Statuto regionale Toscana; art. 2, comma 2, Statuto regionale Liguria; art. 2, comma 1, Statuto regionale Lombardia; artt. 9, comma 1, 11, comma 1, Statuto regionale Piemonte; art. 1, comma 2, Statuto regionale Campania; art. 6, Statuto regionale Lazio). Tali disposizioni, tuttavia, come ha avuto modo di precisare la Corte costituzionale in alcune sue pronunce (fra queste si veda la sentenza 372 del 2004), non hanno efficacia giuridico-normativa né tantomeno valore programmatico: in altre parole esulano da contenuto imposto dall’art. 123 Cost., pertanto hanno natura meramente politica.

Ciò detto, più in particolare, l’attività svolta dai garanti regionali è riconducibile alle materie riservate alla potestà residuale, ex art. 117, comma 4, Cost., e segnatamente alle politiche sociali. In tale settore rientrano tutte le iniziative rivolte alle “fasce deboli” della popolazione. Fra queste fasce deboli, come ricordato dalla Corte costituzionale (sentenza 196 del 2002), non possono escludersi i detenuti: d’altronde, si tratta di iniziative volte alla rimozione degli ostacoli di ordine economico e sociale cui si sostanzia il compito affidato alla Repubblica dall’art. 3, comma 2, Cost.

Nel tentativo di garantire livelli minimi di tutela omogenei su tutto il territorio nazionale, ai sensi degli articoli 5 e 117, comma 2, lett. m) Cost., il Legislatore nazionale è intervenuto per cercare di mitigare quelle differenze sussistenti fra i vari garanti regionali sul piano dei poteri riconosciuti. Si pensi, ad esempio, al diritto di effettuare colloqui e visitare istituti penitenziari sul territorio di pertinenza e senza autorizzazione, ai sensi dell’art. 67 ord. pen., come modificato dall’art. 1, l. 14 del 2009.

Pur tuttavia, sempre sul piano dei poteri, permangono profonde differenze che conducono a riflettere sulle necessità di una disciplina statale che fissi perlomeno i livelli minimi di tutela che ogni garante regionale, mediante l’esercizio delle proprie funzioni, dovrebbe poter offrire. Ad esempio vi è differenza sul diritto di accesso agli atti, disciplinato dall’art. 12 l. 241 del 1990. Per il Garante valdostano tale diritto è “diretto”: si sostanzia nella facoltà di chiedere e ottenere copia di tutti gli atti e di documenti relativi all’oggetto del proprio intervento, nonché acquisire le necessarie informazioni, nel diritto di consultare e ottenere copia di tutti gli atti del procedimento, nonché acquisire le necessarie informazioni e, infine, nel potere di convocare il responsabile del procedimento, ai sensi dell’art. 12 della l. r. 17 del 2001. Peraltro, tale diritto è “rafforzato” dalla previsione di cui al successivo art. 13, secondo cui il difensore civico, anche nell’esercizio delle funzioni di garante regionale per i detenuti, può segnalare all’amministrazione competente eventuali ritardi o ostacoli allo svolgimento della propria azione, al fine dell’eventuale apertura di procedimento disciplinare a carico del responsabile. Altresì, l’eventuale apertura e l’esito del procedimento disciplinare o l’eventuale archiviazione devono essere comunicati al difensore civico. Di contro, meno ampio pare essere il diritto di accesso agli atti del garante alla luce della disciplina laziale: non è esercitato direttamente dal garante regionale per i detenuti, è viceversa demandato a una Commissione “speciale” del Consiglio regionale, ai sensi dell’art. 5, comma 1, lett. e) l. r. 31 del 2003.

Sempre per accenni, è possibile apprezzare le differenze fra il garante valdostano e i garanti toscano e siciliano in merito al potere di indurre l’amministrazione interessata ad adeguarsi alle osservazioni e alla proposte pervenute dal garante stesso. Infatti, l’amministrazione valdostana deve motivare le ragioni per cui oppone il diniego a uniformarsi alle osservazioni del Garante e alle proposte formulate in materia di protezione della persona detenuta, ai sensi dell’art. 12, comma 2, l. r. 17 del 2001. Di contro, le amministrazioni siciliana e toscana non hanno l’obbligo di motivare il diniego a uniformarsi alle osservazioni e alle proposte formulate dal Garante, ai sensi dell’art. 33, comma 4, l. r. siciliana 5 del 2005 e ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. c) l. r. toscana 69 del 2009.

Le differenti non riguardano solamente i poteri, ma coinvolgono profondamente le modalità di scelta del presidente del garante dei detenuti regionali. In tal senso, dalla disamina della normativa regionale emergono almeno due vie di accesso. La prima è tramite elezione da parte del Consiglio regionale (cfr. art. 5 l. r. Toscana, 69 del 2009 che rinvia agli articoli 5, 7 e 8 della l. r. 5 del 2008; art. 6 l. r. Valle D’Aosta, 17 del 2001; art. 2, comma 1, l. r. Lazio, 31 del 2003; art. 4, l. r. Friuli-Venezia Giulia, 9 del 2014; art. 3 l. r. Veneto, 37 del 2013; art. 13, comma 3, l. r. Sardegna, 7 del 2011; art. 2, l. r. Lombardia, 18 del 2010; art. 1 l. r. Piemonte, 28 del 2009; art. 10, l. r. Emilia-Romagna, 3 del 2008). La seconda è per via di nomina da parte del Presidente della Giunta regionale (in tal senso: art. 33, comma 2, l. r. Sicilia 5 del 2005). Riguardo l’elezione, poi, le diverse leggi istitutive tendenzialmente pongono nella maggioranza assoluta la quota di voti necessaria per l’elezione del Garante (cfr. art. 2, comma 1, l. r. Lazio, 31 del 2003), e talvolta nella maggioranza qualificata dei due terzi nelle prime votazioni, mentre nelle successive il quorum è fissato nella maggioranza assoluta (cfr. art. 6, commi 2 e 3, l. r. Valle D’Aosta 17 del 2001, art. 4, comma 2, l. r. Friuli-Venezia Giulia, 9 del 2014; art. 3 l. r. Veneto, 37 del 2013; art. 13, comma 3, l. r. Sardegna, 7 del 2011; art. 2, l. r. Lombardia, 18 del 2010; art. 2, comma 2, l. r. Piemonte, 28 del 2009; art. 10, comma 5, l. r. Emilia-Romagna, 3 del 2008). Entrambe le maggioranze (assoluta e qualificata) hanno quale ratio il raggiungimento di un accordo fra le forze politiche presenti in Consiglio regionale.

L’elezione da parte del consiglio regionale è garanzia di maggiore indipendenza del garante regionale e dovrebbe essere estesa a tutte le discipline regionali, mentre la nomina da parte della giunta regionale non garantisce l’indipendenza del garante, almeno sul piano formale, perché il garante dipenderà da chi l’ha nominato. Dal punto di vista dell’indipendenza, la disciplina siciliana rappresenta allora un modello “negativo”, che non si consiglia di seguire. Infatti, così dispone l’art. 33, comma 2, l. r. siciliana 5 del 2005: «Il Presidente della Regione, con proprio decreto, nomina il Garante che è scelto fra i dirigenti di ruolo dell’amministrazione regionale che abbiano maturato una consolidata esperienza nelle tutela dei diritti umani». Se da un canto il diritto di nomina è affidato all’organo titolare del potere esecutivo con le criticità appena descritte (e ancor di più: la nomina è affidata all’organo monocratico di vertice del potere Esecutivo, il Presidente della Giunta regionale, e non all’organo collegiale, ossia la Giunta regionale), dall’altro la scelta sul Garante ricade fra i dirigenti di ruolo, figure apicali della pubblica amministrazione, che hanno dipeso sino alla nomina, sul lato delle scelte politiche, dall’assessore del settore cui appartengono.

In tal senso sembra essere più una clausola di stile quanto dispone il successivo art. 33, comma 4 della legge regionale siciliana, secondo cui le funzioni di garante devono essere esercitate in maniera indipendente posto che uno fra i più rilevanti indici per valutare l’indipendenza è nelle modalità in cui è scelto il garante regionale.

Peraltro, sul piano dell’indipendenza insistono diverse leggi regionali istitutive della figura (e/o delle funzioni) di garante dei detenuti a livello regionale. Si vedano ad esempio per la Valle d’Aosta: l’art. 3, comma 1, l. r. 17 del 2001 e per il Lazio l’art. 1, comma 3, l. r. Lazio 31 del 2003. Una delle discipline più avanzate sul versante dell’indipendenza è rinvenibile per il garante regionale friulano. Infatti la normativa è particolarmente precisa nell’affermare che il garante regionale non è «sottoposto ad alcuna forma di controllo gerarchico o funzionale» (si veda l’art. 2, comma 5, l. r. 9 del 2014). Di converso, appare riduttiva la legge laziale in cui all’art. 2, comma 1, ult. periodo l. r. 31 del 2003, v’è espresso richiamo solamente al requisito della capacità.

Ulteriori differenze fra i garanti regionali sono riscontrabili avendo cura del trattamento economico. Su tale lato si ha, ancora una volta, una stretta interdipendenza del Garante con l’organo di vertice dell’amministrazione regionale siciliana, siccome è il Presidente della Regione che con proprio decreto definisce il trattamento economico del garante siciliano, ai sensi dell’art. 33, comma 5 della l. r. 5 del 2005. Parimenti è previsto per il garante dei detenuti del Friuli-Venezia Giulia, dall’art. 6, comma 1, l. r. 9 del 2014. Si consideri peraltro che prima delle modificazioni di cui all’art. 7, comma 21, l. r. 33 del 2015, era previsto che al Presidente e ai componenti dell’Ufficio fosse devoluto un rimborso spese, con i limiti e le modalità previste per i dipendenti regionali (e dunque non era prevista alcuna indennità). Vi sono poi altri casi ove il trattamento economico del garante è commisurato dalla legge, in misura diversa, alle indennità spettanti ai consiglieri regionali, in misura variabile dal 50 al 70 per cento della indennità percepita dai consiglieri regionali, come nel caso della Valle D’Aosta, ai sensi dell’art. 10, commi 1 e 2, l. r. 17 del 2001; del Lazio, ai sensi dell’art. 3, comma 1, l. r. 31 del 2003; della Toscana, ai sensi dell’art. 7, l. r. 69 del 2009.

Alcune riflessioni sulla collocazione costituzionale del Garante nazionale dei detenuti.

La collocazione costituzionale del garante nazionale dei detenuti è individuabile dalla lettura delle norme riguardanti l’organizzazione, con particolare attenzione alle funzioni attribuite, alla struttura interna e ai rapporti intercorrenti col Governo (sotto il profilo del potere di nomina dei componenti e della dotazione economica). Orbene, ai sensi dell’art. 7, commi 1 e 2, d. l. 146 del 2013, il garante nazionale è istituito presso il ministero della giustizia ed è costituito in collegio. In particolare, è composto dal presidente e da due componenti, i quali restano in carica per cinque anni non prorogabili. I componenti dell’Ufficio nonché il garante stesso sono scelti fra persone, non dipendenti delle pubbliche amministrazioni, che assicurino indipendenza e competenza nelle discipline afferenti la tutela dei diritti umani.

La nomina dei componenti all’Ufficio di garante (sia del collegio sia del Presidente) è governativa, in quanto avviene previa delibera del Consiglio dei ministri, e per decreto del Presidente della Repubblica. Prima delle modificazioni per effetto della legge di conversione 10 del 2014, il d. l. 146 del 2013 prevedeva che la nomina del garante avvenisse per decreto del Presidente del Consiglio dei ministri e non per decreto del Presidente della Repubblica. In tale modifica v’è chi ha letto la volontà del legislatore di costituire un organismo il più possibile terzo. Ciò in quanto la nomina per decreto del Presidente della Repubblica comporta una sorta di controllo sulle determinazioni del Consiglio dei ministri. In tale prospettiva, il Presidente della Repubblica compie una verifica sul possesso dei requisiti di «indipendenza e competenza», previsti dall’art. 7, comma 2, d. l. 146 del 2013. Tale potere non pare comunque compromettere la natura dell’atto, che è da ricondursi fra quelli sostanzialmente governativi e formalmente presidenziali.

Giova alla tesi prospettata, secondo cui con la nomina per decreto del Presidente della Repubblica il Legislatore abbia voluto rafforzare il profilo di terzietà del garante, quanto dispone l’art. 7, comma 2, ultimo periodo, d. l. 146 del 2013, ai sensi del quale il presidente e i componenti del garante sono nominati «sentite le competenti commissioni parlamentari». Tale ultima norma svela, infatti, una scelta del Legislatore in ordine al compito che il Parlamento deve assumere riguardo alla nomina del collegio e del presidente del garante nazionale: tale scelta, infatti, comporta la partecipazione del Parlamento al procedimento di nomina. Il riconoscimento di un ruolo di rilievo delle «commissioni competenti» parlamentari nel giudicare i requisiti di indipendenza e capacità, pare doversi intendere nel senso di riconoscere anche in capo al Parlamento un potere di verifica dei requisiti previsti dalla legge per il garante nazionale, con l’effetto di consentire (soprattutto alle minoranze parlamentari), nell’istruttoria da espletare, di valutare i requisiti dei candidati e, nel caso, di intraprendere le iniziative che si dovessero rendere necessarie. Si delinea per tale via un procedimento a “doppia verifica”: del Parlamento (attraverso l’istruttoria delle Commissioni parlamentari) e del Presidente della Repubblica (in sede di adozione del decreto di nomina), in grado di compromettere la tesi secondo cui la nomina governativa possa fondatamente (e solamente in sé considerata) incidere sull’indipendenza dell’organo. Invero, tale tesi pare aver ispirato alcuni disegni di legge i quali proponevano, di contro, che la nomina del garante e dei componenti dell’Ufficio fosse esclusivamente parlamentare e precipuamente dei presidenti delle Camere.

Sotto il profilo dell’indipendenza, l’art. 7, comma 3, d. l. 146 del 2013 prevede alcuni casi di incompatibilità. In particolare, i componenti del garante nazionale, nonché il garante stesso, durante l’espletamento del loro incarico non possono ricoprire cariche istituzionali, neanche elettive, ovvero incarichi in partiti politici. Va precisato che in sede di conversione del d. l. 146 del 2013 all’art. 7, comma 3, primo periodo, la locuzione: «non possono assumere cariche istituzionali, anche elettive, ovvero incarichi di responsabilità in partiti politici» era sostituita da: «non possono ricoprire cariche istituzionali, anche elettive, ovvero incarichi in partiti politici». Si noti: era eliminato il riferimento agli «incarichi di responsabilità» e la parola «assumere» era sostituita da «ricoprire». Per tale via, da un lato, era reso più stringente il divieto di nomina del garante verso chi già avesse ricoperto incarichi politici, con riguardo dunque agli incarichi precedenti alla nomina e non solamente successivi (assunti, quindi, dopo il decreto di nomina); da altro lato era ampliata la fattispecie delle incompatibilità a ogni incarico presso un partito politico, e non solamente agli incarichi di responsabilità. Sotto quest’ultimo profilo, per comprendere la ratio della norma sulla incompatibilità coi partiti politici, si può assumere a parametro di ragionamento quanto la Costituzione italiana stabilisce all’art. 98, comma 3, per cui è data facoltà al Legislatore di introdurre limiti all’iscrizione ai partiti politici per talune categorie di impiegati pubblici. Come è noto, la ratio della norma costituzionale è riposta nella necessità di preservare il destinatario dell’incompatibilità da comportamenti che possano compromettere, o anche soltanto offuscare, l’indipendenza e l’immagine di indipendenza, col fine di assicurare il prestigio della carica ricoperta, nonché l’imparzialità e l’efficienza del servizio espletato: beni, questi, di grado costituzionale. Orbene, nel silenzio della Costituzione, il sistema di incompatibilità delineato dalla legge istitutiva del Garante pare ispirato all’art. 98, comma 3, Cost. Il regime di incompatibilità cui è soggetto il Garante, dunque, ha fondamento nelle funzioni assegnate, volte alla tutela di posizioni giuridiche di rilevanza costituzionale che impongono al Garante di essere imparziale e indipendente e, altresì, di apparire imparziale e indipendente.

Sotto questa luce va valutato criticamente quanto dispone l’art. 7, comma 4, d. l. 146 del 2013 e l’art. 3, comma 1, Codice di autoregolamentazione, secondo cui da un canto il garante nazionale si avvale delle strutture e delle risorse messe a disposizione dal Ministero della giustizia, d’altro canto l’ufficio è composto da personale dello stesso Ministero, scelto in funzione delle conoscenze acquisite negli ambiti di competenza del garante.

Sotto il profilo organizzativo, la “dipendenza” del garante nazionale dal Governo, segnatamente dal Ministero della giustizia, trova ulteriormente riscontro nell’assenza di un’autonomia strutturale del Garante: ai sensi dell’art. 3, comma 2, Codice di autoregolamentazione, il Ministero della giustizia, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, destina all’Ufficio gli arredi ed i beni mobili strumentali, anche di tipo informatico, necessari al suo funzionamento e provvede, mediante le strutture e i beni di propria pertinenza, alle eventuali esigenze organizzative e di supporto logistico per lo svolgimento dei compiti del Garante sull’intero territorio nazionale. Sebbene, al successivo art. 4, comma 1, del citato Codice, vi sono alcuni elementi di autonomia nella gestione del personale che mitigano la dipendenza strutturale del Garante dal Ministero della giustizia. In particolare, nel precisare che all’Ufficio del garante sono assegnate venticinque unità, il Codice di autoregolamentazione prescrive che la pianta organica del personale dal garante è stabilita «di concerto» col Ministero della giustizia; al successivo comma 2 è previsto che il personale assegnato all’Ufficio è «gestito e valutato» dal «Garante» e altresì opera «in via esclusiva» alle sue dipendenze; infine, il personale assegnato non può essere destinato ad altri uffici senza il «parere favorevole» del garante nazionale. Sotto il profilo del trattamento economico, ai sensi dell’art. 6, al garante è assicurato il rimborso delle spese sostenute per lo svolgimento delle competenze attribuite e, ai sensi dell’art. 7, comma 3, ultimo periodo, del d. l. 146 del 2013, ai componenti del Garante nazionale è attribuita un’indennità forfettaria annua, determinata in misura pari al 40 per cento dell’indennità parlamentare annua per il Presidente e pari al 30% per i membri del collegio, fermo restando il diritto al rimborso delle spese effettivamente sostenute di vitto, alloggio e trasporto per gli spostamenti effettuati nello svolgimento delle attività istituzionali.

Conclusioni. Riconducibilità del Garante nazionale dei detenuti all’art. 97 Cost, comma 2, Cost.

Come si diceva, è dalla lettura delle norme che disciplinano l’organizzazione interna che si propone di indagare sulla collocazione costituzionale del garante dei detenuti. In tal senso, è possibile prospettare per brevi accenni due ipotesi di indagine. La prima ha fondamento sul circuito di responsabilità di cui all’art. 97 Cost., la seconda ha fondamento nell’art. 95, comma 2, Cost.

Quest’ultima ipotesi, secondo cui il Garante è da ricondursi al modulo organizzativo di cui all’art. 95, comma 2, Cost., ha come premessa la compatibilità costituzionale della dipendenza del garante dei detenuti dall’Esecutivo, segnatamente sul piano degli stanziamenti economici, del personale, della sede e dei beni strumentali necessari all’ufficio del garante. In tal senso, il garante è da ricondursi al circuito di responsabilità descritto dall’art. 95, comma 2, Cost., secondo cui non possono esservi organismi della Pubblica amministrazione slegati (dunque indipendenti) dal Governo, perché nella forma di governo parlamentare il Governo è responsabile di fronte al Parlamento, tanto collegialmente quanto individualmente, degli atti adottati. La tesi proposta, secondo cui la dipendenza del garante (inteso come apparato della pubblica amministrazione) dall’Esecutivo, sotto il profilo strutturale e organizzativo, oltre che economico, non soltanto non è vietata dalla Costituzione, ma è compatibile col dettato costituzionale per ragioni di responsabilità politica del Governo dinnanzi al Parlamento, è non dissimile a quella affermata da parte minoritaria della dottrina riguardo le Autorità di controllo.

Tuttavia, avendo a riguardo le Autorità indipendenti, di contro, è stato osservato che la separazione fra Esecutivo e taluni apparati della pubblica amministrazione è da giustificarsi alla luce della particolare funzione svolta che, non essendo pienamente riconducibile all’attuazione dell’indirizzo politico del Governo, ma piuttosto al programma politico - costituzionale, ammette forme marcate di indipendenza. Il fondamento costituzionale di tale indipendenza è rinvenibile all’art. 97 Cost., per cui «I pubblici uffici sono organizzati secondo le norme di legge in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione». Tale norma parrebbe rescindere il rapporto di responsabilità (e dunque necessaria dipendenza) fra Governo e apparati della pubblica amministrazione, per un interesse superiore, rinvenibile nel programma costituzionale repubblicano.

A voler indagare questa seconda ipotesi nello specifico del garante dei detenuti, l’interesse superiore è in primo luogo la dignità della persona, perno di tutta la normativa contro la tortura e i trattamenti inumani e degradanti e motivo stesso per cui sul piano interno e internazionale, come si è osservato poc’anzi, il garante nazionale è (il) meccanismo di prevenzione della tortura e dei trattamenti crudeli, inumani e degradanti. In altri termini, al pari degli altri uffici pubblici, il garante è sottoposto ai canoni costituzionali della legalità, del buon andamento e dell’imparzialità, ma è sottratto, in virtù del programma costituzionale da attuare, alla responsabilità di cui all’art. 95, comma 2 Cost. Nella prospettiva delineata, si può fondatamente ipotizzare che il garante dei detenuti sia da riportare al modello di amministrazione di cui all’art. 97 Cost., e non al modello di amministrazione di cui all’art. 95, comma 2, Cost. Infatti, il garante tutela i diritti delle persone detenute, e tale obiettivo non può essere strettamente riconducibile all’indirizzo politico-amministrativo di un Governo, semmai è da ricondursi all’indirizzo politico-costituzionale di ogni Governo. Tale prospettiva è peraltro riconducibile all’orientamento dottrinario secondo cui in taluni settori della pubblica amministrazione la particolare natura dei diritti in gioco richiede forme speciali di esercizio dell’attività amministrativa, dato che l’attività di garanzia dei diritti non può essere svolta secondo l’attività amministrativa ordinaria. Ossia: se in gioco vi sono i diritti fondamentali non può esistere una attività della pubblica amministrazione discrezionale, siccome nell’esercizio del potere discrezionale residua un quid – il c.d. merito amministrativo - insindacabile da parte di chi è titolare del diritto fondamentale. In tal caso, si è di fronte a un modello di pubblica amministrazione sganciato dal principio di maggioranza e, al contempo, ancorato alle esigenze di garanzia dei diritti fondamentali.

Alle medesime conclusioni si giunge argomentando attraverso l’art. 5 Cost.: in tale prospettiva il garante dei detenuti potrebbe essere collegato al principio di decentramento funzionale enunciato all’art. 5 Cost., secondo cui è possibile traslare competenze amministrative e/o burocratiche a organi “separati” da quelli centrali; o ancora, al principio di separazione fra politica e amministrazione desumibile dal combinato disposto degli articoli 97 e 98 Cost.

L’orientamento appena proposto non trova argomenti contrari nel dato normativo, sebbene l’art. 5, comma 1, Codice di autoregolamentazione, nel richiamare i principi cui deve ispirarsi l’attività del Garante, ometta il richiamo all’indipendenza: «L’organizzazione dell’Ufficio è ispirata ai principi di efficienza, efficacia e trasparenza dell’attività amministrativa». Tale omissione pare essere più una “svista” del Legislatore, che non influisce sulle considerazioni sul fondamento costituzionale del garante dei detenuti. D’altronde, al successivo comma 2 è stabilito che, con propria deliberazione, il Garante stabilisce le modalità di organizzazione e articolazione interna dell’Ufficio «nel rispetto dei principi contenuti nel decreto legge»: de relato vi è quindi il richiamo al canone dell’indipendenza di cui all’art. 7, comma 2, del d. l. 146 del 2013.

Si noti, infine, che l’indipendenza del garante nazionale da cui discende la sua collocazione nel modulo amministrativo che trova riferimento all’art. 97 Cost. è un requisito che, oltre a trovare fondamento negli obiettivi costituzionali per cui il garante nazionale è stato istituito e nel dato letterale della normativa interna, è imposta dalla sottoposizione dell’ordinamento interno agli obblighi internazionali, cui il nostro ordinamento deve conformarsi, ai sensi dell’art. 117, comma 1 Cost. In tal senso, si ricordi quanto è disposto dal Protocollo opzionale: all’art. 1, per cui l’istituzione di un sistema di visite regolari dev’essere adempiuto da «organismi indipendenti nazionali»; all’art. 17: «Ciascuno Stato parte mantiene, costituisce o crea, al massimo entro un anno dall’entrata in vigore del presente Protocollo o dal momento della sua ratifica o adesione, uno o più meccanismi nazionali indipendenti di prevenzione della tortura a livello interno»; all’art. 18, comma 1, per cui: «Gli Stati Parti garantiscono l’indipendenza funzionale dei meccanismi nazionali di prevenzione, nonché l’indipendenza del personale di cui essi si avvalgono»; al successivo comma 2: «Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per assicurare che gli esperti che compongono i meccanismi nazionali di prevenzione abbiano le competenze e le conoscenze professionali richieste»; nonché al successivo comma 3: «Gli Stati si impegnano a mettere a disposizione dei meccanismi nazionali di prevenzione le risorse necessarie al loro funzionamento».

In conclusione, dunque, paiono esservi alcuni correttivi nella normativa analizzata (che andrebbero valorizzati, sotto il profilo organizzativo in primis) che si pongono contro la dipendenza del garante nazionale dell’Esecutivo, e ancora una volta, si pongono a sostegno della tesi sulla riconducibilità del Garante al modulo organizzativo della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost. Fra questi correttivi v’è in primo luogo la doppia verifica parlamentare e del Presidente della Repubblica sui nominativi deliberati dal Consiglio dei ministri. Tuttavia, se si volesse esplorare, ritenendola fondata, la tesi avversa secondo cui il Garante nazionale non possa definirsi indipendente, e quindi non possa essere ricondotto all’art. 97 ma piuttosto all’art. 95, comma 2, Cost., vi sarebbe da indagare sul piano costituzionale quelle norme che impediscono al garante nazionale di essere indipendente, siccome la dipendenza è la premessa della riconducibilità del Garante all’art. 95 Cost. Questo perché l’indipendenza del garante nazionale, almeno nella sua funzione di meccanismo di prevenzione nazionale, è imposta dal Protocollo opzionale alla Convenzione ONU contro la tortura. In particolare, nell’evenienza prospettata si porrebbe il dubbio di una esecuzione del Protocollo non lineare agli scopi, e verrebbero allora dubitate di legittimità costituzionale tutte le norme sulla composizione del Garante nazionale poste in particolare dal d. l. 146 del 2013, rispetto l’art. 117, comma 1, Cost., laddove è imposto (per quel che qui interessa) che la potestà legislativa dello Stato sia esercitata in conformità dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali.

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1Post-doctoral Constitutional Law, University of Pavia, Italy. E- mail: giuseppeeduardo.polizzi@unipv.it

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